天仪研究院

目前，法官的称谓归纳起来有三类：一类是书记员、助理审判员、审判员。

事实上，2005、2010年，《违法行为矫治法》两度列入全国人大的立法规划，但由于草案规定违法行为矫治的决定权从公安部门主导的劳动教养委员会收归法院，因此遭遇政法委、公安系统及地方政府的反对，尚未出台。有人将此与十年前的收容遣送制度废止相比较，认为均是通过个案推动制度变革。

生活管理和劳动生产上搞了一些超体力劳动，造成了劳教人员非正常死亡的严重现象。很多学者认为，在目前全国人大常委会尚未作出废止劳教的决定前，也就是劳教还是合法之前，各地纷纷废止执行名义上还生效的劳教制度确实不妥——你可以在实际运行中不再实施劳教，但公开声明废止则是另外一回事。在理论上，劳教事关公民人身自由，应当有较大的篇幅来规定其适用程序，从而确保该项权力不被滥用，但事实并非如此。劳动教养管理委员会经过审查，作出劳动教养的决定，向本人和家属宣布劳动教养的依据和期限。既然如此，终结该制度的最好形式当然是国务院主动废止：这样既保全了国务院的颜面，又防止人大势力的膨胀——万一人大以此个案为突破口，那么就会带来整个制度的变化。

在《立法法》出台前，绝大多数对劳教制度的正当性质疑还只是一种学理上的争议，但是在2000年7月1日《立法法》施行后，劳教制度的尴尬就正式显现出来。为什么在监狱之外还需要劳改？从历史来看，这是上世纪50年代镇压反革命巩固新生政权的产物。而今历史再次开放出丰富的实践空间留待今人加以充实和追寻，我们不应罔顾先辈，贻误机遇，抱憾历史。

三、一国两区两制：政治多元性与宪政统一 以上讨论了经由马英九先生就职演说及近期相关论述所洞开的关于两岸政治统一与宪政沟通的操作模式及法理基础问题，其中不乏学理性批评，甚至有诛心之论的嫌疑。3）  两制模式高度依赖行政控制来确保中央权威，这具有中国古代边疆治理的经验色彩，即 只要边疆宣示在政治上效忠中央（转换为现代的主权认可），则边疆的具体治理模式可以与内地不同。然而政治对话在本质上属于宪政沟通，两岸在此方面存在差异化表述，即使岛内也存在竞争话语权的态势。文化构成优越论有着浓重的西方背景，不是内部文化沟通与对话的合理立场。

（4）两岸议题结构上开始逐步修正经热政冷的格局，适当提升政治议题的地位。马英九在这里调用主权/治权概念，但其具体使用在学理上存在缺陷：（1）两岸统一不是政府间关系问题，而是人民制宪问题，因此悬隔主权、申张治权如果不是一种权宜之计的话就是有悖宪法学理的。

笔者将近期马英九先生的一系列两岸关系论述理解为面向统一前景的一中各表的台湾版，在此意义上，我高度肯定他的政治敏锐和责任伦理。所以两德统一的关键性因素是国际民主化浪潮的助推，这一浪潮目前出现了第四波，中国大陆依旧身在其外。4）  两制模式反映了政治的实践理性，即对于何种政治体系为优的争论不可能立即得出结论并形成民族共识时，亦即在罗尔斯的交叠共识无法形成时，可以依赖森斯坦所谓的未完全理论化合意来实现一种部分延迟决断（施米特），这种在大局意识下优先解决可解决的问题而将根本共识问题留待未来的世代与实践的做法，预设了一种深刻的政治智慧，即宪政建构不是一代人可以毕其功于一役的，而是需要前后多代共同参与完成的。马英九先生在就职演说中申明了文化构成优越论与治权优先论的立场，这是严格的宪政法理层面的立场，故值得加以重视和讨论。

笔者在上述分析中已经指出，两德模式相对两制模式更不可取，而两制模式中的部分合理的经验要素实际上更有研讨和借鉴的价值，特别是该种模式中的一个主权，多个治理体系的宪政框架，既不是单一制，也不是联邦制，而是带有一定的古典帝国模式的现代大型政治共同体的初级建构模式。笔者作为大陆的宪法专业研究者，认为两岸必须进入各表层面，勇敢面对两岸之历史观、 政治观和宪法观的具体差异，求同存异，更加重视包括一国两制在内的既有经验，适当参照并严格限定某些域外的统一模式（比如两德统一模式），而且需要从治权层面回溯主权层面，呈现两岸续造后一半社会契约的唯一完整和正当的主体——中国人民。两区只是对两岸政府治权状态的一种事实性描述，因为对于双方的宪法文本与宪法学理而言，无论是大陆的中华人民共和国政府，还是台湾的中华民国政府，其代表中国人民所行使的宪法权力在法理上均及于中国全境而绝不限于台湾地区或大陆地区。这里特别需要注意区分事实状态和规范状态，前者指向治权，与实际统治有关，后者指向主权，与原始政治主体及其政治意志有关。

两岸的实质统一也绝不仅仅是各自表述的政治默契和修辞术的问题，而是一个两岸既有政治主体续签社会契约（宪法）的问题，因为在我看来，现代世界体系中的合法政府必须是一个基于社会契约论的宪法政府。两岸问题作为中国实质统一的遗留问题，经过两岸当局的智慧互动，已经奠定了作为九二共识的一中各表的政治基础，然而这个基础尽管在文化与民族认同意义上已经充分，但在人民主权或宪法意义上还不够充分。

这表明，两岸关系已进入政治议题时代，红、蓝、绿均不得不对此命题提出宏观的竞争性表述，隐含着对一中前提的肯认和对具体宪制方案的沟通，这是对台工作长期积淀的正面产物。未来四年两岸宪政沟通在政府之外必须洞开两岸人民的自主互动空间。

然而，我们必须看到，尽管有着一中的相对抽象化并主要偏于历史文化层面的政治前提，但各表层面的具体的历史观、政治观与宪法观的差异可能更为关键。从近代史的政治经验来看，无论是自由主义还是国家主义，对于政治多元性（其中族群因素占重要地位，也有以区域人民为单位的多元体系，比如两岸问题）的处理一直不是很成功，它们或者导向民族自决式的分裂与混乱，或者导向民族压迫式的集权主义。台湾方面，国民党相继提出一国两区论（马英九）和一中架构（吴伯雄），大陆方面提出两岸一国论（贾庆林），民进党方面试探性提出宪法各表，近期更是出现了所谓的红绿会，民共交流开始在政治面拓展。   （本文原载《台湾民情》2013年第3期，作者系北航高研院讲师，中国人民大学台湾法律问题研究所研究员，宪法学博士）       进入 田飞龙 的专栏 进入专题： 台海政治 宪政 一国两制 。下面分别概括两德模式与两制模式的要点并进行简要的对比。然而，学理批评也好，诛心也罢，笔者的动机只是为了更加丰富地展开关于两岸宪政沟通的观念性与机制性问题的讨论。

两制模式有丰富的关于大型政治共同体制度安排的智慧，有求同存异的大局意识，有留待未来实践的理性自觉。而两岸各自为政所表征的不是一种分裂定局，而是半个社会契约的问题，是百年中国立宪建国的一种阶段性成果与格局，是需要两岸政府、更关键的是两岸人民从作为整体的人民的自觉中理性助推两岸新宪政架构之形成的问题。

在超越一中模糊共识之后的各表层面，大陆版与台湾版之间差异巨大，如何弥合对双方都是一种严峻的政治与思想考验，但也预留了创造性实践的巨大空间。正是在此文化优越论基础上，马英九先生以先知姿态期望大陆的台湾化，并将两岸不统一的责任悄悄地移向大陆的政治滞后上。

当然，从经验上讲，一个现代政治共同体的团结凝聚需要在承认个体自由和地区性治理体系之治理权的基础上不断生产出属于整个政治共同体的共同生活经验和历史命运休戚感，即不断生产出共同体宪政统一所依赖的政治公共性，从而不断激活更加丰厚的民族文化价值，巩固宪政统一。所谓模式，即为完成一定的预设目标而采取的特定类型的方式和方法。

不过，不完全是事实也不意味着不完全不是事实，台湾在古今中心之变中的具体经验和成就还是值得我们记取的。主权与治权本为孙中山先生提出的一对宪政概念，其制度安排大体为：主权归人民（国民），治权归政府。两德统一固然有德国人民民族意志的因素，但决定性原因仍然是冷战的结束所造成的东德政治体系的系统性崩溃。2）  统一不是基于整体德国人民的联合自决，而是以西德对东德的政治胜利为前提的，是民主第三波在东德扩展的一种政治结果，是以西德基本法秩序简单扩展至东德作为宪政过 渡性安排框架的。

更重要的是，在台湾地区领导人明确表彰其公民文化与传统文化的背景下，大陆显然也需要适度检讨既往的文化激进主义和政治排外主义，前者可能导致大陆丧失文化继承权与文化领导权，危及两岸宪政沟通中大陆一方的道统合法性，后者可能造成两岸政治文化上的过度差异，实质延宕宪政沟通的进程。这是自由与秩序、分立与融合的辩证法。

而且，马英九先生并未正面回应一国两制这样的中国自身经验脉络中的操作模式，而是远涉重洋去观照两德统一模式，这里的关于两岸统一的思路与机制的差异不容忽视。两岸的政治文化差异是二十世纪中国人民自主建构现代国家过程中复杂的革命与政治运动的结果，只有摆脱虚幻的西方文化光环，真正回归到中国的传统文化以及近现代建国经验之中，着力清理国共两党的历史恩怨与叙事偏颇，正视两岸具体历史背景与政治人口规模差异的客观性影响，才能真正做到同胞式的相互尊重、同情与理解，而不是启蒙式的规范性期待以及可能隐藏于该种期待之下的政治拖延意图或政治扩展假想。

笔者并非专业的台湾问题研究专家，对于马英九先生的具体论述的政治背景亦难以进行准确完整的把握，而仅仅是依据其正式的文告与讲话展开相关分析，偏差恐难以避免。2）  两制模式的关键点在于以承认政治多元性为前提的有限的宪政建构，即允许在统一主权之下存在多元的治理体系，不同的政治社会制度可以在各自的区域内继续存在，统一本身不以政治制度与文化的高度同质性为前提，而将更加深刻的统一处理成一个面向未来的实践问题。

两德模式的要点在于： 1）  分裂与统一均是冷战而非内战的结果：两德分裂起于二战后的战胜国分区占领，其分裂不来自内部德国人民的政治意志，而来自外部分割与冷战的国际政治需要，但西德1949年的《基本法》为两德统一预留了宪法空间。当然，我完全明白一中各表本身只是一种高度开放的模糊性共识，存在着对其进行严格的宪法学理解释上的实际理论困难与修辞约束。其中的一国不是具体国号或政府意义上的，而是宪法主权意义上的，可以具体解释为中国，其唯一正当的主体是中国人民。尽管现代自由主义宪法理论通常淡化处理政体的民族文化背景而侧重一种制度化的宪法爱国主义，但任何一个理性的政治家和立法者都不敢轻视文化基础问题。

两制是指大陆的社会主义制度和台湾的资本主义制度可以并行不悖，其具体前途与融合程度留待未来的世代与实践予以解决，在此之前，两岸作为一个主权之下的两个治理体系可以在宪政安排上进行一定的制度区隔，而不必罔顾实际的政治差异而追求激进的政治一体化（无论是民主化还是社会主义化）。与作为古典统一基础的民族文化层面不同，现代国家建构在理性制度层面诉诸的是人民主权。

笔者拟对马英九的就职演说展开宪政法理分析，为两岸宪政的深度沟通廓清必要的历史与理论前提，提示必要的思考方向和路径。在这个表述版本中，一国两区 是一个试图取代大陆版的一国两制模式的未完全理论化与建制化的框架。

国台办在回应中称两岸关系与两德关系多有不同，借鉴未必可行，却也没有具体指出有何不同或不妥。（3）对内社会文化层面：通过政策引导和制度安排促进各治理体系的平等交流与竞争，使共同体文化具有活力，并能够滋养共同体本身应对各种外部挑战和内部张力。